Dans un arrêt du 24 janvier 2024 (n°20-13.755), la Cour de cassation a apporté des précisions pratiques importantes en matière d’exécution des garanties de passif, dans le prolongement de son arrêt de principe du 30 août 2023 (n°22-10.466). La Cour de cassation a ainsi jugé - à propos de la cession de contrôle d’une société par quatre de ses associés à deux cessionnaires - que si les cédants étaient solidairement tenus de la totalité du passif garanti à l’égard du premier cessionnaire (alors même que les actes de cession étaient distincts et qu’aucune clause ne prévoyait une telle solidarité), ils ne l’étaient pas à l’égard du second qui n’avait acquis qu’1% des parts auprès de l’un seulement des cédants (Cass. Com., 24 janvier 2024, n°20-13.755). Les cessions de parts sociales ou d’actions ont en principe une nature civile, ce qui exclut la présomption de solidarité (article 1310 du code civil) qui ne joue qu’en matière commerciale. Néanmoins, la jurisprudence considère que ces cessions ont une nature commerciale lorsqu’elles ont pour effet de transférer le contrôle de la société cible, ce qui emporte présomption de solidarité entre les cédants. C’est pourquoi en cas de pluralité de cédants ayant conféré à un même cessionnaire des garanties de passif séparées, les cédants sont tenus solidairement à garantir le passif de la société cible, y compris en l’absence d’une clause en ce sens. Il est donc essentiel pour les praticiens d’être vigilants sur la rédaction des garanties de passif, et à cette fin de bien connaître leur régime.

Bref rappel du régime des garanties de passif

L’insuffisance des garanties légales a conduit les praticiens à prévoir, lors de cessions d’actions ou de parts sociales, des garanties portant sur le passif de la société cible, afin de prémunir les cessionnaires contre l’apparition postérieure d’un accroissement du passif ou d’une diminution d’actif dont la cause serait antérieure à la cession. Si ces garanties conventionnelles s’ajoutent aux garanties légales (Cass. Com., 3 février 2015, n°13-12.483), elles doivent néanmoins être expresses et ne peuvent résulter du silence de l’acte ou même de termes ambigus. La portée de ces garanties dépendra directement des évènements qu’elles couvrent, et de leur rédaction qui doit être réfléchie et adaptée (et non une clause type). Pour mémoire, leur régime n’est pas fondé sur la responsabilité juridique du garant mais sur son engagement contractuel de garantie. Ainsi, l’existence d’un passif et/ou la diminution de valeur d’un actif ayant les caractéristiques visées par la garantie suffit à déclencher l’obligation de paiement du cédant en dehors de l’existence d’un préjudice, sauf stipulation contraire (Cass. Com., 21 mars 2018, n°16-13.867). Les parties disposent d’une grande liberté rédactionnelle et peuvent décider d’inclure ou d’exclure expressément certains éléments, d’en limiter le montant ou la durée, ou même de prévoir des garanties spécifiques à certains secteurs, comme en matière industrielle ou environnementale.

Les cédants à une cession de contrôle sont présumés solidairement tenus de garantir le passif

Dans l’hypothèse d’une cession de contrôle, la jurisprudence considère que les cédants sont solidairement tenus de supporter l’ensemble de la garantie de passif sauf stipulation contraire, et cela même s’ils n’ont pas la qualité de commerçant (Cass. Com., 28 novembre 2006, n°05-14.827), ce qui est en principe le cas d’un cédant personne physique. La cession de contrôle est caractérisée par les juges au regard du seul cessionnaire et de la commune intention des parties. Traditionnellement, il y a cession de contrôle si elle entraîne un changement de majorité (Cass. Com., 29 avril 1987, n°85-17.093), et cela même lorsque l’opération porte sur une part minoritaire du capital dès lors qu’elle permet au cessionnaire d’en détenir la majorité (Cass. Com., 15 mars 1994, n°92-12.617). La proportion des titres détenus par un cédant est quant-à-elle indifférente. Cette solution est particulièrement défavorable au cédant ultra-minoritaire qui peut être tenu de supporter seul l’ensemble de passif garanti s’il est particulièrement solvable et/ou le seul situé en France, à charge pour lui de se retourner contre les autres cédants pour que chaque cédant supporte le poids final de la dette correspondant au pourcentage cédé. Dans un arrêt de principe du 30 août 2023, la Cour de cassation a ainsi jugé que des cédants ultra-minoritaires qui détenaient chacun 1 part sur les trois milles cédées (soit 0,03% du capital) étaient solidairement garants, la cession litigieuse ayant emporté le transfert du contrôle de la société cible. Chacun d’entre eux était donc redevable de l’ensemble du passif couvert par la garantie (Cass. Com., 30 août 2023, n°22-10.466). Ce constat invite le rédacteur, qui souhaiterait protéger un cédant minoritaire, à insérer dans la garantie de passif une clause excluant expressément le cessionnaire du champ de la solidarité. En effet, l’opération étant appréciée de manière globale et au regard du seul cessionnaire, le simple fait de céder les titres dans des actes distincts ne suffit pas à exclure l’application de la présomption de solidarité en cas de cession de contrôle (Cass. Com., 24 janvier 2024, précité).

Focus : les garanties de passif environnemental

Dans un contexte de changement climatique, les obligations pesant sur les opérateurs économiques sont de plus en plus nombreuses, comme l’illustrent le devoir de vigilance qui couvre les atteintes graves à l’environnement ou, plus récemment, la publication par l’AMF - le 9 février 2024 - d’un guide à destination des entreprises soumises depuis le 1er janvier 2024 à la directive Corporate Sustainability Reporting Directive (dite CSRD). Ces normes peuvent créer un risque supplémentaire pour les entreprises, notamment pour le cessionnaire qui n’a généralement pas une connaissance suffisamment précise des conditions d’exploitation passées de l’activité de la société cible (en dépit de sa due diligence). En matière industrielle notamment, le cessionnaire aura donc intérêt à prévoir des garanties larges portant sur les conséquences de dommages environnementaux révélés après la cession, mais dont la cause est antérieure, en précisant a minima les types de dommages indemnisables comme la mise aux normes des installations ou en obtenant la garantie que le site cédé a été exploité en conformité avec la règlementation en vigueur.